تصور رایج و عمومی آن است که فاعلان حقوقی (قضات و وکلا) در مشغلۀ حقوقی و قضایی خویش، دو فرایند مستقل و جدا از یکدیگر را انجام می‌دهند. در گام نخست و فرایند اوّل، به فهم و تفسیر قانون مبادرت می‌ورزند و در فرایند دوّم و گام بعدی، فهم و برداشت خود از قانون و متون حقوقی را بر پرونده و مورد رسیدگی قضایی، تطبیق می‌دهند. ازاین‌رو فرایند فهم و تفسیر، غیر از فرایند «تطبیق» و سویه کاربردی متن و قانون است. بر مبنای همین تمایز، عموماً چنین تصور می‌شود که کار فاعلان حقوقی نظیر قضات و وکلا، متفاوت از کار مورّخان حقوق است.
تاریخنگاران حقوقی، صرفاً گزارشگر و توصیف‌گر فهم‌های حقوقی متبلور در متون قانونی و حقوقی گذشتگان و مقاطع تاریخی معیّن هستند و هیچ سروکاری با فرایند تطبیق و کاربست قوانین و متون حقوقی ندارند. موّرخ حقوق صرفاً نیازمند فهم و تفسیر متون حقوقی است؛ حال آنکه فاعلان حقوقی فرایند اوّل را در خدمت فرایند دوّم قرار می‌دهند و هدف اصلی آنان در مراجعۀ به قانون و فهم متون حقوقی، رسیدگی قضایی و کاربست آن فهم در پروندۀ مورد نظر است.
امیلیو بتی، حقوق‌دان برجستۀ ایتالیایی، براساس همین تصور عمومی و تفکیک کار مورّخ حقوقی از کار فاعلان حقوقی، تفسیر هنجاری را کار فاعلان حقوقی و «تفسیر بازتولیدی» را کار مورّخ حقوق می‌داند. از نظر وی، «تفسیر هنجاری» در حوزۀ حقوق و الهیات رخ می‌دهد که در آن، فهم و تفسیر متون حقوقی و الهیاتی، مقدمه انجام فعالیت دیگری قرار می‌گیرد که نیازمند دستورالعمل و چارچوب مشخصی است. کار قاضی رسیدگی قضایی است که باید در چارچوب قانون و هنجارهای حقوقی انجام گیرد؛ همچنانکه یک عالم الهیات و موعظه‌گر دینی، برای هدایت دینی و جهت‌دهی ایمانی به جامعه و انجام فعالیت‌های کاربردی از این دست، نیازمند تفسیر متون دینی و وحیانی برای کاربردیکردن آنها و استفاده از آنها در جهت‌دهی اخلاقی و ایمان مردم است.
هر دوی فاعلان حقوقی و عالمان الهیاتی، برای انجام کارها و وظایف ذاتی خویش، نیازمند «تفسیر هنجاری» متون دینی و حقوقی هستند تا در سایۀ این نوع تفسیر، هنجارها و دستورالعمل‌ها و چارچوب‌های هادی و راهنمای کار خویش را استنباط و درک کنند.
امّا کار مورّخ حقوق از نظر امیلیو بتی، «تفسیر بازتولیدی» است. اساساً از نظر وی، طبیعت فهم و ادراک، سرشتی بازتولیدی دارد؛ زیرا در بردارندۀ درونی‌سازی امور و چیزها و ترجمه آنها به زبان درونی فرداست. ادراک و فهم آثار زبانی و هنری، نیازمند آن است که مفسّر و فهمکننده، خود را تسلیم کامل کند تا حداکثر امانت‌داری را در انتقال مراد و مقصود گوینده رعایت کرده باشد. تفسیر، باید آنچه گوینده سهوی یا عمدی مبهم گذاشته است، کامل نمایش دهد. در ترجمۀ یک متن یا اجرای یک قطعه موسیقی، مفسّر وارد یک جابه‌جایی و تبدیل یک زمینۀ معنایی به یک زمینۀ دیگر می‌شود و عملاً آن را به صورتی دیگر بازتولید می‌کند. از نظر بتی، دستور اصلی حاکم بر این بازتولید، برای پرهیز از ذهنی‌گرایی (سوبژکتیویسم) و گرفتارآمدن در دام تفسیر دلبخواهی، آن است که مفسّر تلاش کند معنای مقصود گوینده و صاحب اثر را درک و تجربه کند و همه همّت خود را صرف شفاف‌سازی این معنای مقصود نماید.
مورّخ حقوق، بر خلاف فاعلان حقوقی، به دنبال کاربست قانون نیست؛ بلکه در پی ملاحظۀ فکورانه و عالمانۀ تاریخ قانون و حقوق است. مورّخ حقوق نمی‌خواهد میان متن حقوقی و قانونی که در گذشته تدوین شده است، با زمان حاضر و مشکلات و مسائل آن، واسطه‌گری کند و قانون را در خدمت حلّ مسائل حال حاضر قرار دهد. کار مورّخ حقوق، مانند هر تفسیر تاریخی دیگر که پدیده‌های تاریخی را کاوش می‌کند، «تفسیری بازساختی» است. وقتی مورّخ به دنبال بازسازی ذهنیّت فرد دیگر درون خود است، دانستن شخصیت گوینده سخن کافی نیست؛ بلکه باید به دورۀ تاریخی و زمینه‌های فرهنگی زندگی وی نیز توجه کند.
گادامر در تحلیل خود از فهم متن، در مقابل این دیدگاه عمومی و رایج می‌ایستد. وی تفکیک فرایند فهم متن از فرایند کاربست معنای متن را نمی‌پذیرد و بر آن است سویۀ کاربردی، جزء فرایند فهم است و هیچ فهمی بدون سویۀ کاربردی واقع نمی‌شود. از نگاه وی، کار قاضی در رویارویی با قانون و متن حقوقی و بهکارگیری آن در رسیدگی به پرونده، مدل و الگوی همۀ اشکال فهم است؛ یعنی در همۀ اشکال فهم، موقعیت هرمنوتیکی فهمکننده و مسائلی که در لحظه رویارویی با متن و فرایند تفسیر با آن روبه‌روست، در شکل‌گیری فرایند فهم سهیم است. وی می‌نویسد:
مدل هرمنوتیک حقوقی، در واقع، نمونۀ مفیدی است. زمانی که قاضی خود را سزاوار و مستحق تکمیل معنای اصلی متن حقوقی لحاظ می‌کند، او دقیقاً کاری می‌کند که در همۀ دیگر اشکال فهم در جریان است. وحدت کهن همۀ دانش‌های هرمنوتیکی بار دیگر تحقق می‌پذیرد؛ اگر ما این نکته را به رسمیت بشناسیم که در همه فعالیت‌های هرمنوتیکی ]هرگونه فهمیدن[ چه در میان لغت‌شناسان و چه مورّخان، آگاهی به لحاظ تاریخی اثرپذیرفته، در کار است. اکنون، معنای تطبیق و کاربست در همۀ اشکال فهمیدن درگیر است. معنای تطبیق و کاربست، آن نیست که یک مضمون کلّی و عام را نخست درک کنیم و سپس آن را به یک مورد عینی و انضمامی تطبیق دهیم. تطبیق و کاربست، خودِ فهم آن مضمون عام است.
از نظر گادامر، تفسیر حقوقی و تفسیر دینی (هرمنوتیک حقوقی و هرمنوتیک الهیاتی)، شواهد روشنی بر این ادّعا هستند که سویه کاربردی، جزء درونی هرگونه فهمی است؛ زیرا متن حقوقی و متن مقدس و دینی صرفاً یک سند تاریخی نیستند. متن قانونی و حقوقی برای تنظیم امور و رفع منازعات و احقاق حق و عدل است و متن دینی مؤثر در هدایت و نجات‌بخشی و رستگاری است. این امر طلب می‌کند هر دوی این متون در هر لحظه، وفق شرایط و موقعیت هرمنوتیکی کنونی فهم شوند و فهم و درک این متون، نمی‌تواند بیگانه و بی‌توجه به شرایط و موقعیت حاضر صورت پذیرد. ازاین‌رو، فهم این متون باید پیوسته جدید و نوبه‌نو باشد. وی از تاریخ‌مندی فهم متون دینی و حقوقی، به تاریخ‌مندی فهم در مطلق علوم انسانی پل می‌زند و همۀ علوم انسانی را مرتبط با موقعیت هرمنوتیکی و تاریخی فهمکننده می‌داند.
بر مبنای تاریخیدانستن مطلق فهم و دخالتدادن موقعیت هرمنوتیکی مفسّر در هرگونه درک و فهم و جداناپذیری تطبیق و کاربست از فرایند فهم و تفسیر، گادامر برابر تمامی حقوق‌دانانی که کار قضاوت و فاعلان حقوقی را متفاوت با کار مورّخ حقوقی می‌دانند و شناخت دقیق قوانین موضوعه و متون حقوقی را مقدمه‌ای مستقل و جدا از فرایند دادرسی و انطباق قوانین بر موارد و پرونده‌ها می‌شمارند، موضع انتقادی می‌گیرد؛ برای نمونه وی دیدگاه امیلیو بتی مبنی بر تمایزنهادن میان تفسیر هنجاری از تفسیر شناختی و تفسیر بازتولیدی را نمی‌پذیرد و این هر سه را تشکیلدهندۀ یک فرایند واحد می‌داند، نه سه‌گونه تفسیر متمایز از یکدیگر. از نگاه وی، هرمنوتیک تاریخی و کار مورّخ حقوق نیز سویۀ کاربردی دارد. از نظر وی، مورّخ حقوق نباید کار خود را صرف بازتولید معنای اولیه و اصلی متن خلاصه کند؛ بلکه در جایگاه یک مورّخ، لازم است تغییرات تاریخی‌ای که متن حقوق در مضمون خویش و محتوای قانون پذیرفته است، مدّ نظر قرار دهد. در مقام درک و فهم قانون، لازم است مورّخ حقوق میان تطبیق اصلی و اولیه متن و تطبیق حال حاضر آن، نقش واسطه ایفا کند. صحیح نیست وظیفه مورّخ حقوق را بازتولید معنای اولیۀ صورت‌بندی قانون و وظیفه و کار فاعلان حقوقی را هماهنگکردن و موزونکردن معنای اولیه با شرایط و موقعیت حاضر بدانیم. این‌گونه تقسیم کار میان مورّخ حقوق و فاعلان حقوقی، به معنای آن است که کار قاضی و وکلا را جامع‌تر از کار مورّخ حقوق بدانیم؛ به این معنا که در گام نخست، فاعلان حقوقی همان کار مورّخ حقوق را می‌کنند و در گام بعدی، آنچه از معنای قانون فهمیده‌اند، بر مورد و پرونده انطباق می‌دهند.
گادامر همچنان برابر حقوق‌دان معروف قرن نوزدهم، ساوینی موضع می‌گیرد. ساوینی همانند شلایر ماخر برآن بود مفسّر باید خودش را چونان مخاطب و خوانندۀ اولیۀ متن حقوقی بداند و سعی کند عکس فرایند تولید اثر را طیّ کند و دنیای ذهنی و درونی پدیدآورندگان متن و قانون‌گذاران را بازتولید نماید. گادامر بر خلاف این دو، کار مفسّر و مورّخ حقوقی را تاریخی و متعلق به گذشته و بی‌ارتباط با موقعیت هرمنوتیکی مفسّر و شرایط حاضر نمی‌داند.
به نظر می‌رسد این نگاه وحدت‌گرایانۀ گادامر که سعی می‌کند همۀ گونه‌های رویارویی با متن و اشکال گوناگون تفسیر و فهم را یک فرایند مشترک و واحد برخوردار از سویۀ کاربردی بداند، با مشکل جدّی روبه‌روست. امیلیو بتی در واکنش به این مبنای گادامر و تفکیکنکردن کار مورّخ حقوقی و تفسیر هنجاری فاعلان حقوقی، چنین می‌نویسد:
مورّخان و همه حامیان و کارورزان هرمنوتیک تاریخی که به دنبال تفسیر علمی و عینی‌گرایی تفسیری هستند، باید با چنین اظهارات خودسرانه که ناشی از نظر شخصی است و فرایند هرمنوتیک تاریخی را تا حدّ یک واسطۀ صرف بین گذشته و حال تنزل می‌دهد، مخالفت کنند. مقایسه و همسان‌‌انگاری هرمنوتیک تاریخی با هرمنوتیک هنجاری قضایی، در واقع، مبتنی بر خودفریبی است… . وظیفه تفسیر تاریخی، کاملاً تأملی و نظری است. این تفسیر، به کاوش معنای نهایی‌بخشی گذشته می‌پردازد.
به اعتقاد نگارنده، مشکل اصلی گادامر در این بحث، آن است که ناموّجه سعی می‌کند تمام انحا و انواع رویارویی ما با متن را با رویکردی وحدت‌انگارانه، یک فرایند واحد بداند و بر همۀ آنها بهیکسان نام «فهم و تفسیر» نهد. اما واقعیت این است که ما با متن کارهای مختلفی انجام می‌دهیم. ما گاه در جستجوی دریافت و درک معنا و پیام متن هستیم و گاه «دربارۀ معنای متن» بحث می‌کنیم. گاه معنای لفظی آن را می‌کاویم و گاه آن معنای دانستهشده را بر موقعیت و شرایط کنونی خود تطبیق می‌دهیم. گاه می‌خواهیم بدانیم مراد و مقصود پدیدآورندگان یا مؤلف متن چه بوده است و گاه پاسخ و واکنش و قرائت مخاطبان اولیه و غیراولیه را به آن متن بررسی می‌کنیم. گاه به استنطاق متن می‌نشینیم و پاسخ دغدغه‌ها و پرسش‌های خود را از متن، طلب می‌کنیم و گاه می‌خواهیم بدانیم متن، در پاسخ به چه پرسش یا پرسش‌هایی پدید آمده است. گاه متن را با دیگر متن‌های مشابه یا با متن دیگری از همین مؤلف می‌سنجیم و از ابعاد مختلف، میان آنها به داوری می‌پردازیم و گاه مضمون و محتوای معنایی یک متن را نقد و ارزیابی می‌کنیم. گاه پس از درک عمیق معنا و مضمون متنی، به تبیین و شرح و بسط محتوای معنایی آن برای اقشار و طبقات مختلف جامعه در قالب‌های مختلف می‌پردازیم. واضح است که نمی‌توان این همه کارهای متنوع و گوناگونی که عملاً با متن انجام می‌دهیم را همگی یک فرایند یکسان بدانیم و بر همۀ آنها نام واحدی، نظیر «فهم» یا «تفسیر» بنهیم.
زمانی که به نقد یک متن حقوقی می‌پردازیم و یا یک قانون را با قانون دیگر مقایسه می‌کنیم، کاملاً روشن است که ما از درک و فهم محتوای متن و قوانین مورد نظر فارغ شده‌ایم و به کار دیگری که نقد و سنجش آن متون است، مشغول شده‌ایم. زمانی که قاضی پرونده‌ای در رسیدگی قضایی خود به بررسی میزان جرایم ارتکابی متهم می‌پردازد، درک و فهم روشنی به قوانین شکلی و محتوایی و رویه‌هایی قضایی موجود دارد و با بررسی ابعاد عینی پرونده و عناصر مادی و معنوی حاکم بر اعمال مجرمانۀ متهم، می‌کوشد مجازات عادلانه را در قبال متهم، تعیین کند. تمام بررسی‌های صورتگرفته در مورد عناصر مادی و معنوی دخیل در صدور اعمال مجرمانۀ متهم و اقدام به دادرسی عادلانه، ربطی به فرایند درک و فهم قوانین ندارد؛ بلکه به نحوۀ تطبیق آن قوانین بر مورد و امکان اعمال یا عدم اعمال تخفیف یا تشدید مجازات مربوط می‌شود. متأسفانه، هرمنوتیک فلسفی با نادیده‌انگاری این گونه ملاحظات و بیتوجهی به کارهای مختلفی که ما در قبال متن انجام می‌دهیم، نه‌تـنها همـگی آنها را به نام «تفسیر یا فهم متن» می‌خواند، بلکه سازکار و فرایند واحدی را بر همۀ آنها حاکم می‌داند.
بریده ای از کتاب هرمنوتیک حقوقی اثر استاد احمد واعظی
